La gouvernance d’une SAS ou SASU peut paraître complexe de prime abord. Il faut dire que les actionnaires bénéficient d’une grande liberté dans le choix de leurs organes de direction : directeur général, directeur général délégué, conseil d’administration, conseil de surveillance. Seule la nomination d’un président est obligatoire. Cette liberté concerne également les relations entre les actionnaires.
Ainsi, en SAS (plus qu’en SASU, puisqu’il n’y a qu’un seul actionnaire), les droits des actionnaires ne sont pas toujours corrélés à leurs apports dans le capital social de l’entreprise. Un actionnaire minoritaire en termes d’apports peut avoir la majorité des droits de vote. Cela est possible grâce aux actions de préférence ou actions préférentielles. On vous explique tout !
Action de préférence : la définition
Lorsque les actionnaires déposent leurs apports dans le capital social de l’entreprise lors de leur entrée dans la société, ils reçoivent des actions sociales ou titres en contrepartie. Ces actions sociales représentent une part de l’entreprise dont ils deviennent alors propriétaires. Elles leur confèrent aussi des droits.
Sans décision contraire des actionnaires, les droits des actionnaires sont corrélés à la hauteur de leurs apports. Il s’agit des actions ordinaires. Autrement dit, plus un actionnaire possède d’actions et plus il a de droits.
Mais il existe une autre catégorie d’actions : les actions de préférence ou action préférentielle. Elles offrent des prérogatives et des droits particuliers de toutes natures. Une SAS peut émettre plusieurs catégories d’actions de préférence différentes avec des droits différents, par exemple :
- un droit prioritaire sur la distribution des dividendes ou de primes ;
- un droit de participation aux réserves ;
- un droit de reprise prioritaire des apports en cas de liquidation de la SAS ;
- un droit d’attribution de droits sur la cession de certains actifs de la SAS ; un droit préférentiel sur le boni de liquidation en cas de liquidation amiable de la SAS ;
- le bénéfice d’une clause d’agrément (accord préalable des actionnaires pour une cession de titres) ;
- le bénéfice d’une clause de préemption (priorité d’achat des actions lors d’une cession de titres) ;
- un droit de veto sur des décisions relatives à la fixation de modalités de quorum et de majorité qualifiée ;
- un droit de vote simple, double ou multiple ;
- etc.
Action de préférence : le fonctionnement
Les actionnaires d’une SAS peuvent décider de créer des actions de préférence à la création de la société ou à n’importe quel moment au cours de son existence. La création d’une action de préférence est à titre temporaire ou permanent.
Ce qu’il faut bien comprendre est que les caractéristiques, les modalités de fonctionnement des actions de préférence et les droits assortis sont librement fixés par les actionnaires. En revanche, ces informations doivent impérativement figurer dans les statuts juridiques de la SAS. Depuis la loi PACTE, le rapport sur les avantages particuliers établi par le commissaire aux apports n’est plus obligatoire pour la SAS.
Pour créer des actions préférentielles à la création de l’entreprise, les actionnaires doivent voter l’émission des actions de préférence lors d’une assemblée générale extraordinaire. Notez cependant que si l’émission de ces actions est destinée à des actionnaires déjà présents dans la société, alors ceux-ci ne peuvent pas participer au vote de l’assemblée générale.
Lorsque la création d’actions de préférence a lieu en cours de vie sociale, elle peut être réalisée par une augmentation de capital social de la SAS ou par une conversion d’actions ordinaires en actions de préférence. Les actionnaires doivent alors voter la conversion des actions ordinaires lors d’une assemblée générale extraordinaire. Même chose ici, si cette opération concerne des actionnaires déjà présents dans la société, ces derniers ne peuvent pas participer au vote.
Ajoutons à cela qu’il faut respecter la procédure d’approbation obligatoire pour émettre une action de préférence à toute personne nommément désignée, déjà actionnaire ou non au sein de la SAS.
Le nom des titulaires d’actions de préférence est à indiquer dans les statuts juridiques de la société ou dans le pacte d’actionnaires s’il en existe un. L’avantage est que ce dernier est confidentiel (sauf décision contraire des actionnaires), contrairement aux statuts juridiques. Aussi, il peut être judicieux, voire stratégique, de préférer indiquer les actions de préférence dans un pacte d’actionnaires.
Comme nous le disions, une action de préférence peut être émise temporairement. Une fois le délai atteint, l’action de préférence sera convertie en action ordinaire.
Action de préférence et droit de vote en SAS
Rappelons qu’une action de préférence peut conférer un droit de vote particulier à l’actionnaire bénéficiaire. Toutefois, il ne s’agit pas d’une obligation légale.
En effet, l’article L228-11 du Code de commerce précise que : « il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent ».
L’action de préférence en SAS avec un droit de vote
Une action de préférence peut accorder un droit de vote à l’actionnaire titulaire. Ce droit de vote peut être simple, double ou multiple au sein d’une SAS. Ce droit de vote peut être accordé pour un délai déterminé ou indéterminé.
Ainsi, le principe qui prévaut en règle générale est « une action, une voix », le nombre de droits de vote étant strictement proportionnel au nombre d’actions détenues.
L’octroi d’un droit double ou multiple est principalement utilisé pour permettre à certains actionnaires, souvent les fondateurs ou les investisseurs clés, de maintenir le contrôle majoritaire dans une entreprise, même avec une participation minoritaire en termes de capital. Précisons cependant que les actions à droits de vote multiples sont fréquemment utilisées dans les sociétés cotées.
L’action de préférence en SAS sans le droit de vote
Les actions de préférence qui retirent le droit de vote des actionnaires bénéficiaires peuvent également être une solution sécuritaire pour les actionnaires fondateurs qui souhaitent garder le contrôle de la SAS. Cela est notamment le cas lors d’opérations de levée de fonds. Ainsi, les investisseurs ne pourront pas voter aux assemblées générales.
Cependant, il faut respecter certaines règles pour créer des actions de préférence sans droit de vote :
- les actions de préférence sans vote ne doivent pas représenter plus de la moitié du capital social de la SAS ;
- dans le cas d’une SAS dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, la valeur des actions de préférence sans droit de vote ne doit pas représenter plus du quart du capital social de la SAS.
Les actions de préférence sans droit de vote peuvent être limitées dans le temps, et donc interdire le vote jusqu’à la réalisation d’une opération. De plus, elles peuvent priver des actionnaires de leurs droits de vote pour certaines décisions seulement, par exemple pour les décisions prises en assemblée générale extraordinaire.
Toujours est-il que les actionnaires conservent le droit de vote octroyé par leurs actions ordinaires (s’ils en possèdent bien évidemment).
Les actions de préférence représentent alors un moyen de conserver le pouvoir de décision pour les actionnaires fondateurs, notamment en cas de levées de fonds ou de cotations sur le marché. Il peut également s’agir d’une stratégie de fidélisation des actionnaires les plus engagés par leur participation au sein de la vie de l’entreprise et/ou par leurs investissements financiers pour le développement de l’activité. Toujours est-il que les actions de préférence sont plus souvent mises en place dans les SAS comportant de nombreux actionnaires et plus rarement dans les petites SAS. Rappelons que si la loi impose un minimum de 2 actionnaires en SAS, il n’y a pas de maximum.
