La constitution d’une société peut engendrer de nombreux frais à la charge des associés. Or, ces derniers ont en principe agi pour le compte de la société. En toute logique, la charge finale de ces frais devrait revenir à la société.
Dans cet article, nous verrons comment transférer les actes réalisés par les associés pour le compte de la société à cette dernière. Il convient avant tout d’identifier les frais engagés susceptibles d’être remboursés.
La notion d’acte juridique
Le droit français distingue deux grandes notions :
- l’acte juridique
- le fait juridique
La notion d’acte est un terme juridique visant toute manifestation intentionnelle de volonté dont le but est de réaliser des effets de droit. Pour dire simple, il s’agit des contrats tels les contrats de vente (l’achat de matériel est un contrat de vente), contrats de prestation de services (la publication de l’immatriculation de la société dans un journal légal), contrats de travail… La liste est longue et extrêmement variée. L’acte juridique s’oppose au fait juridique qui est un évènement susceptibles de produire des effets juridiques. Il s’agit par exemple des accidents de la circulations, d’un vol, d’un meurtre, et plus largement d’un fait involontaire ou d’un fait de la nature.
En somme, seul l’acte juridique est susceptible d’être repris par une société. En conséquence, si à l’occasion d’un rendez-vous à la banque pour ouvrir le compte de la société, le futur associé est victime d’un accident de voiture, la société ne pourra pas être tenue des conséquences une fois constituée.
Les dépenses pouvant faire l’objet d’un remboursement
Entre le moment où le projet d’entreprise murit et le moment où la société est immatriculée, il peut se passer un certain temps où les associés effectuent des actes pour le compte de la société. Parmis ces actes, on peut classiquement mentionner :
- la réalisation de certains documents de communication (cartes de visite, flyers…)
- la réservation d’un nom de domaine destiné à accueillir le futur site internet
- des frais de déplacement en lien avec la future société
- dépôt de marque, de brevet…
- les formalités de publicité obligatoire pour l’immatriculation de la société
- les frais de greffe
- le recrutement de personnel…
La liste est bien entendu non exhaustive et dépend surtout du type d’activité envisagé.
Se pose toutefois un problème : Comment la société peut elle prendre la charge de telles dépenses alors que cette dernière n’existe pas ?
Les actes accomplis pour la société en formation
Pour assouplir les règles de constitution de société, le droit est venu s’emparer de cette situation épineuse en introduisant le concept d’actes accomplis pour une société en formation. Bien que la société n’a pas encore d’existence légale, la loi considère que les actes accomplis pour son compte peuvent revenir à postériori à sa charge et donc, donner lieu au remboursement de celui qui a avancé les frais.
Néanmoins, pour être repris, les actes devront obligatoirement utiliser la formule « pour le compte de la société X en formation » afin notamment d’informer le tiers contractant de la reprise potentielle de l’acte. Si l’acte mentionne le nom d’une société n’ayant pas encore fait l’objet d’un enregistrement, l’acte conclu est nul de manière absolue (l’acte est considéré que ne jamais avoir existé et toute personne ayant un intérêt peut demander la nullité).
Il faut distinguer trois périodes :
- celle avant la signature des statuts par les associés
- celle entre la signature des statuts et son enregistrement (immatriculation)
- celle après l’immatriculation de la société
Actes conclus antérieurement à la signature des statuts
Il s’agit de la période où les futurs associés n’ont pas encore signé les statuts. En principe, chaque acte engage la responsabilité de son signataire. Ainsi, si un futur associé conclut un acte pour la future société, il est seul engagé.
Néanmoins, les associés, avant la signature des statuts peuvent choisir de reprendre les actes accomplis.
Pour ce faire, les associés devront annexer aux statuts signés la liste des actes repris par la société. Pour chaque acte, devra être mentionné la nature, le montant et l’identité des personnes ayant initialement pris l’engagement.
En outre, il devra être mentionné que la signature et l’immatriculation des présents statuts entrainent une reprise automatique et rétroactive des actes mentionnés en annexe.
Au niveau de l’acte lui même, il doit être mentionné qu’il a été effectué pour le compte d’une société en cours de constitution identifiable à postériori (sur une facture, un contrat…). À ces fins, il convient par exemple de donner le nom (dénomination sociale), l’adresse du siège social de la futur société.
L’immatriculation au RCS (registre du commerce et des sociétés) de la société substitue automatiquement le contractant initial par la société nouvellement créée. Antérieurement à l’immatriculation, cette notion implique que le contractant initial (l’associé) soit tenu à titre personnel des conséquences juridiques des engagements souscrits. Or, les futurs associés peuvent refuser la signature des statuts ou la reprise des actes. Il convient d’être vigilant sur la question en s’assurant préalablement à l’engagement de la volonté manifeste des associés de reprendre l’acte.
Actes conclus entre la signature des statuts et l’immatriculation
Entre la signature des statuts et l’immatriculation, une ou plusieurs personnes peuvent être mandatées pour conclure des actes au nom et pour le compte de la société en formation.
Ce mandat peut être donné soit par :
- les statuts
- un acte séparé signé par l’ensemble des associés.
Le mandat peut seulement être donné :
- aux associés ou à un gérant non associé dans les SARL
- aux actionnaires pour les SAS
À l’instar des actes conclus avant la signature, l’immatriculation de la société entraîne reprise automatique des actes accomplis par le ou les mandataires.
De plus, ce dernier devra mentionner précisément les modalités et la nature des actes à accomplir. Ainsi, si l’acte conclu dépasse le pouvoir du mandataire, il est toujours possible de faire ratifier l’acte après l’immatriculation de la société.
Reprise des actes après l’immatriculation
Une fois la société immatriculée, les associés peuvent se réunir en assemblée générale pour décider du sort des actes accomplis pour le compte de la société n’ayant pas fait l’objet d’une reprise selon les procédés susmentionnés. L’assemblée générale va décider à la majorité sauf clause contraire (les statuts peuvent avoir prévu une majorité plus forte).
Les avantages fiscaux
Le fait de faire reprendre les actes par la société constitue une charge déductible fiscalement pour cette dernière réduisant son montant d’impôt à payer si cette dernière réalise un bénéfice la première année (ce qui est rarement le cas). À défaut de bénéfices, son déficit pourra s’imputer sur les bénéfices futurs au moyen du régime fiscal du « carry-on ».
En outre, le remboursement se fera TTC et si la société est soumise à la TVA, elle pourra déduire la TVA afférente aux actes repris.
